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这也许是民主的最大功绩，以票箱出政权，代替了以暴力出政权。

在我国逐步迈向法治社会的进程中，积极运用宪法揭示的社会权理念和拘束力量，使那些不能通过普通法律获得普遍救济的实践难题能够在我国现行宪政体制下得到完美解决是落实民生至上的重要举措。因为任何人都负有尊重、并不得非法侵犯他人基本权利的宪法义务。

{13}第二，宪法社会权条款在司法裁判中适用模式不一。具言之，首先，从诉讼周期持续的长短看。即民生问题的根本解决不仅需要在宪法中规定社会权，同时还必须考虑如何在司法裁判中确认其司法保护效力。如前述，宪法社会权条款在司法裁判中适用的形式主要分为三种类型，但目前多数学者认为宜采用直接援引宪法社会权条款的形式。其次，从诉讼程序适用的繁简来看，诉讼程序适用的繁简与否直接决定着诉讼主体所需要实施的诉讼行为的多寡。

{28}如前所述，宪法社会权条款在司法裁判中适用的程度取决于义务履行的难易程度，那么根据社会权尊重、保护和给付义务的三个层次，宪法社会权条款在司法裁判中适用的程度也应体现在三个方面：第一，尊重义务。位于第二层次的是保护义务，要求义务主体在权利受到侵害时予以积极作为排除侵害。于是，行政法治领域提出了行政的民主赤字这一重大理论和实践问题。

在这种正当化框架中，行政活动本身的民主正当化显然是一种推定的民主化，即只要行政活动是严格按照立法机关制定的法律指令来执行的，那么行政活动的过程和结果就不再另外需要一种民主化机制。通过参与和沟通合作，统治、管理在某种程度上被转化为一个自我管理机制。在美国，1980年在联邦登记簿上刊发的法规草案大纲和正式法规，达到了87 012页，远远超过法律的数量。40[美]斯蒂格利茨：《自由、知情权和公共话语》，宋华琳译，《环球法律评论》2002年第3期。

引入参与式治理概念和机制，不仅可以直接向行政过程注入民主性因素以弥补行政的民主赤字，而且还可以通过将行政过程各种参与者，包括公众、专家和政府的知识加以有效整合，在提升行政理性的基础上间接弥补民主赤字，后者也可以被称为一种通过理性实现的正当化机制。主要利益者在参与过程中通常应有相对而言更强的参与。

32治理是政治管理中的一种新理性，既区别于私益导向的市场经济人理性，也区别于国家导向的管制理性，而是一种沟通合作理性。①相应的，行政法分析框架和分析技术虽然关注的是行政活动的形式合法性，但在本质上却可归结到行政活动的正当性问题。这就在微观意义上体现了参与式民主，也可以说是对立法过程的一种复制。传统行政法对行政行为的合法化解释，所遵循的正是形式主义法治的路径。

当代行政国的出现是对市场失灵的反应，但物极必反，政府干预的扩张又带来了政府失灵12问题。3·对各种利益代表通过参与过程而提出的各种方案，决定者应当在适当考虑各种利益诉求的基础上进行协调，作出决定或选择，并要说明理由。作为对政府失灵的反应，放松规制成为政府转型中的一个方向。公众的利益如果表现为分散的大多数公民的利益，公众参与的过程就将不可避免地变异为利益团体瓜分公众利益的交易平台。

42毫无疑问，这一观察在今天的行政语境中具有更为明显的针对性。但是，这位可敬的先生不是一位善于观察的人，因为到了1914年，大量的迹象表明政府的概念发生了深刻的变化。

(3)理性和负责任的选择。由于行政立法并不实行民主议决机制，其本身的民主正当性尚待证明，因此，依照规章的行政并不能使行政活动必然获得民主意义上的合法性。

因此，我们的民主赤字问题可能比西方国家还要严重得多。在西方这源于市民社会的发展，而在中国更多是因为自上而下的政府转变职能，逐步退出某些领域后的后果。2·为各种利益的代表参与行政过程提供公开、公平和公正的程序。另一方面，与经济全球化相应的全球民主机制未能建立。行政作为政治过程的表现在行政立法和政策制定过程中得到最清晰的展示。公众参与权的有效行使需要以一系列权利作为基础，因此有必要以参与权为中心，对知情、表达、结社和监督等各项权利予以充分保障，以实现公众参与的富有成效。

以上两条重点要求程序的平等、公正。从多元主义合法性论的基本要素看，如果指望通过各种利益代表的参与而使行政过程得到合法化，那么至少还需要满足以下三个要件：(1)均衡的利益代表。

然而，这一逻辑与当代行政的现实却存在巨大的鸿沟。(3)在多元文化和利益交织的现代化社会中，协商民主可以有效促进不同文化和利益主体之间的交流与理解。

在20世纪70年代，由于凯恩斯主义的政策造成了社会经济困顿，英美等西方国家掀起了摒弃传统行政理念而强调结果导向以及市场化等理念的新公共管理运动，它直接推动了民营化浪潮的兴起。(3)治理意味着在涉及社会集体选择和行动时，各个权威和机构之间需要进行协商和合作。

与经济全球化的快速发展相比，政治全球化远远滞后，因此经济的全球化和政治的国家主权原则之间存在不协调。人类的相互依赖从未如现在这样密切，但与此相伴的民主赤字问题也日益突出。这就要求在公众参与的广度和所涉利益的大小之间进行恰当平衡。⑤传统行政法将行政机关假定为立法机关指令的传送带，并引入司法审查，从而在形式法治层面上借助立法机关的民主合法性为行政活动合法性提供了一个解释和评价框架。

42参见[法]托克维尔：《论美国的民主》(下卷)，董果良译，商务印书馆1988年版，第111-112页。19尤其值得注意的是，中国法制变革所处的经济、社会变革背景，使行政规则在法的体系中所处的重要地位更加突出，而创制性行政规章更是占了相当大的比重。

在这种情境中，行政是否符合法律的判断并不是一目了然的。在当代公共生活领域，媒体和公共舆论自由的充分保障可以为分散利益主体的组织化提供资源、信息和技术上的支持。

这一路径其实是自从戴雪以来的严格规则主义法治对行政活动进行控制的主要模式，④不独美国如此，西方各国在法治国阶段都是如此。或许正是在这个意义上，我们可以说，科学化与民主化是不可分割的。

公众要想成为自己的主人，就必须用可得的知识中隐含的权力武装自己。41利益主体的组织化需要对现代社会中的结社自由予以高度重视。其主要意涵是强调公民的行动能力，强调在政策制定过程中使公民有权利作出决定。参与以获得信息为前提。

行政立法的出现和兴起，作为法治国理念面对行政国家现实所作出的妥协，还存在民主正当性的问题。39参见郭巍青：《公众充权与民主的政策科学：后现代主义的视角》，载白钢、史卫民主编：《中国公共政策分析》(2006年卷)，中国社会科学出版社2006年，第283页。

(二)参与式治理模式有效实现的内部机理：公众充权与程序保障如前所述，在参与式治理模式中，参与权是一个核心问题。总之，引入参与式治理模式是当代行政法治面对行政过程之现实情境时而在逻辑和制度上所要作出的回应，这也将引发现代行政法治内涵的扩展。

这种监督包括行政系统内部的监督，但最终需要通过司法审查来进行。参与式治理模式通过引入民主参与和多中心治理理念，将行政的形式合法性要求和实质合法性要求结合在一起，指向一种复合的行政合法化模式。